La condotta di “coltivazione non autorizzata” e la sua offensività: risvolti interpretativi in merito ai limiti della cessione e detenzione della c.d. cannabis light

La sentenza Cass. sez. III, 22 febbraio 2017, n.36037 rappresenta lo snodo iniziale dal quale partire per trattare l’offensività della condotta di “coltivazione” finalizzata alla produzione di sostanza stupefacente per uso personale; concetto, quest'ultimo, che sembra assai vicino alla coltivazione di cannabis sativa L, ritenuta lecita per espressa previsione legislativa, e dunque non lesiva del bene salute con le limitazioni che si vedranno.

La vicenda riportata nel provvedimento prende corpo dall’esito di un giudizio abbreviato in cui l’imputato viene condannato, ex art.73, comma 5 dPR 309/90, alla pena di 8 mesi di reclusione  e 2.000 euro di multa per aver coltivato, all’interno della sua abitazione, sei piantine di cannabis dell’altezza di circa 90 cm, contenenti complessivamente un quantitativo di THC di 1,070 gr, (corrispondente a circa 42,8 dosi medie singole). Con la medesima sentenza, il protagonista della vicenda è assolto per la detenzione di una pianta di cannabis già essiccata del peso di circa 7 gr., nonché di 2,5 gr. di sostanza stupefacente del tipo marijuana; ciò sul presupposto che tale sostanza fosse destinata ad un uso esclusivamente personale.

La Corte d’appello di Catania, ribadendo un orientamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità sull’irrilevanza della distinzione tra coltivazione domestica e coltivazione tecnico-agraria, conferma quanto stabilito in primo grado. In particolare, i giudici dell’appello pongono l’accento su come la condotta posta in essere dal ricorrente fosse idonea a offendere il bene tutelato dalla norma incriminatrice (salute pubblica) attraverso un’ulteriore diffusione della sostanza stupefacente prodotta. Tale considerazione è basata, ad avviso dei giudici, sul non trascurabile quantitativo di marijuana ottenibile pari al doppio della soglia consentita per l’uso personale (15-20 dosi o assunzioni).

Si arriva così al giudizio di fronte alla Corte di Cassazione, in cui la difesa dell’imputato deduce l’inosservanza e l’erronea applicazione dell’art. 73 dPR 309/90 nonché l’illogicità della motivazione della sentenza di secondo grado, in quanto i giudici dell’appello nelle loro motivazioni, pur assolvendolo per detenzione a fini di spaccio, condannano l’imputato per la coltivazione di sei piante di marijuana di cui era stata accertata la “destinazione ad uso esclusivamente personale”.

Proprio quest’ultima caratteristica della condotta, unita all’incapacità della sostanza prodotta in quel modo di minacciare la salute di altre persone, secondo i difensori, avrebbe dovuto escludere la condanna dell’imputato. Inoltre, con riferimento al carattere “domestico” e non “tecnico-agrario” della coltivazione, idoneo a produrre un modesto quantitativo di droga, per la tesi difensiva, non avrebbe dovuto essere riconducibile al concetto di “coltivazione” di cui agli artt. 26-28 del dPR 309/90, bensì a quello più ampio di “detenzione” e dunque penalmente irrilevante ove finalizzata, in via esclusiva, al consumo personale del coltivatore.

Un’ulteriore considerazione della difesa fa perno sul fatto che, pur volendo riconoscere alla “coltivazione” una situazione di pericolo presunto, ai fini della configurabilità del delitto, per la stessa giurisprudenza di legittimità, dovrebbe sussistere l’offensività in concreto della stessa condotta, da escludersi in presenza di condotte talmente lievi da rendere irrilevante l’aumento di disponibilità di droga e non prospettabile alcuna diffusione ulteriore di sostanza.

Con il secondo motivo di ricorso viene lamentata la mancanza di motivazione del provvedimento d’appello che si limiterebbe a confermare integralmente la sentenza di primo grado, senza indicare i criteri di giudizio utilizzati e, dunque, rendendo impossibile ricostruire l’iter logico-giuridico utilizzato in secondo grado.

Ritenendo il ricorso fondato, la Corte di Cassazione, nelle sue motivazioni, ripercorre i diversi orientamenti della giurisprudenza di legittimità in merito alla rilevanza penale delle condotte di coltivazione finalizzate alla produzione di sostanza stupefacente destinata al consumo esclusivamente personale del coltivatore.

Immediatamente viene messa in risalto la tesi (al tempo prevalente) secondo cui la “coltivazione” non sarebbe contemplata dall’art. 75 del dPR 309/90 e, coma tale, non rientrerebbe in quelle fattispecie di illecito amministrativo connesse all’uso esclusivamente personale di stupefacenti. Posizione questa che, tuttavia, la stessa Corte riconosce temperata da una lettura costituzionalmente orientata del dato normativo. Sicché la condotta di coltivazione sarebbe penalmente rilevante soltanto quando concretamente offensiva, in quanto una condotta inoffensiva “per inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso” (ex art. 49 c.p.- reato impossibile), in applicazione del principio di offensività  non integra il reato di cui all’art. 73 dPR 309/90 (sentenza “Marino”).

Gli Ermellini, dunque, si soffermano sulla nozione di “offensività”, precisando che questa richiama un concetto di relazione e assume maggiore rilevanza in rapporto al bene giuridico tutelato. Non solo, riguardo al grado dell’offesa e all’integrazione della fattispecie incriminatrice, il principio di offensività richiede l’effettiva lesione del bene giuridico, o la sua semplice messa in pericolo. Un concetto, quest’ultimo, che rimanda alle categorie del pericolo presunto, del pericolo astratto e del pericolo concreto.

Va precisato molto brevemente per i “non tecnici” che i “reati di pericolo concreto” sono tutti quelli che si consumano all’effettiva presenza di un pericolo che deve essere accertato in concreto dal giudice (tipico esempio è l’incendio di cosa propria ex art. 423, comma 2 c.p.); nei “reati di pericolo presunto o astratto”, invece, il pericolo è frutto di una presunzione assoluta (per cui non è ammissibile prova contraria perché risultato di un processo logico compiuto in astratto dal legislatore) e pertanto non deve essere accertato dal giudice[1].

Proprio tali varietà ricostruttive, ad avviso della Corte, comportano che la necessaria offensività della fattispecie di coltivazione venga intesa, talvolta, in maniera restrittiva, ossia  quale mera idoneità della coltivazione a produrre la sostanza in vista del consumo. In altre parole, abbracciando l'opzione ermeneutica più limitativa, la coltivazione è penalmente rilevante, in considerazione della mera idoneità della pianta ad appartenere al tipo botanico previsto (marijuana) e per l'attitudine del vegetale a produrre, anche per le modalità di coltivazione, sostanza stupefacente, indipendentemente dalla quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza. In forza di questo ragionamento, alcune sentenze, arrivano ad affermare che l’offensività vada esclusa solo quando la sostanza ricavata sia priva della capacità di esercitare, anche in misura minima, l’effetto psicotropo.

Questa visione, evidenzia giustamente la Cassazione, finisce col sovrapporre due piani: quello della tipicità (ossia la necessaria ed esatta descrizione normativa delle condotte penalmente sanzionabili) e quello dell’offensività. L’assenza degli effetti stupefacenti, infatti, non esclude né l’offensività, né la tipicità della condotta, come stabilito dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 106/2016.

I Giudici di Piazza Cavour, pertanto, preferiscono un altro orientamento che, partendo dalla necessaria offensività del fatto prevista dal precedente, arriva a una diversa conclusione.

Non può considerarsi la sola appartenenza della pianta al tipo botanico vietato, in quanto necessario è l’accertamento dell’offensività in concreto della condotta. Pertanto fondamentale è la dimostrazione dell’effettiva e attuale capacità di produrre effetto drogante, rilevabile nell’immediatezza dalla quantità di principio attivo ricavabile.

Sulla base di tale argomentazione logica, alcune sentenze sono arrivate a stabilire che l’offensività in concreto vada intesa, oltre che come effettiva capacità della sostanza ricavata o ricavabile di produrre un effetto drogante, anche come concreto pericolo di aumento di disponibilità dello stupefacente e di sua ulteriore diffusione. In questo modo è stata ritenuta inoffensiva in concreto una condotta così trascurabile da rendere irrilevante l’aumento di disponibilità della droga e non prospettabile alcun pericolo di diffusione.

Dal canto suo la Cassazione ritiene, infatti, che non sia sufficiente soltanto il quantitativo di principio attivo (THC) ricavabile dalle singole piante, dovendosi valutare anche l’estensione e il livello di strutturazione della coltivazione, in modo da verificare se da essa possa derivare o meno una produzione potenzialmente idonea ad incrementare il mercato, quindi -  e questo è un punto degno di nota - senza che rilevi il solo fatto che la sostanza prodotta dalla coltivazione raggiunga la soglia drogante.

Si evidenzia, dunque, come la giurisprudenza abbia recepito l’insegnamento della Corte costituzionale distinguendo il piano della tipizzazione della condotta di coltivazione (sulla base del dato oggettivo per cui incrementando la provvista di stupefacente, aumentano le possibilità di lesione della salute dei singoli) dal piano della concreta valutazione giudiziale sull’astratta idoneità offensiva della condotta che in concreto crei un pericolo al bene tutelato dalla norma. Una situazione di questo genere non ricorre, secondo i giudici di Piazza Cavour, quando la condotta tipica (ossia la coltivazione di piante corrispondenti al tipo botanico che abbiano raggiunto una capacità drogante minima) sia del tutto inidonea, in ragione dell’esclusivo uso personale e della minima entità della coltivazione, alla diffusione della sostanza producibile. In tal caso è evidente che in concreto non ricorrerebbe la possibilità che dalla coltivazione consegua una quantità indeterminata di stupefacente e che da essa ne derivi una lesione della salute e, inoltre, la concreta possibilità di favorire la circolazione della droga e alimentarne il mercato. Si ha dunque un’inoffensività della condotta (coltivazione di piante corrispondenti al tipo botanico sanzionato dalla normativa), ancorché questa sia astrattamente idonea al tipo legale.

Per cui, proprio sulla base di tali considerazioni i giudici di legittimità affermano che l’attività di coltivazione del ricorrente non fosse idonea ad alcuna lesione della salute pubblica (intesa, per definizione stessa della Corte costituzionale, come risultante della sommatoria della salute dei singoli individui), ciò perché quest'ultima non avrebbe potuto essere vulnerata da una condotta destinata all’uso personale esclusivo e, inoltre, alla condotta non poteva ricondursi alcuna idoneità a favorire la circolazione della droga e ad alimentarne il mercato.

Sembra di tutta evidenza che con la pronuncia del 2017 la Cassazione abbia abbracciato un concetto di coltivazione non strettamente letterale, ma basato su una verifica in concreto dell’offensività senza, tuttavia, stabilire parametri precisi in riferimento al quantitativo di principio attivo (THC) da poter definire “drogante”.

Con riferimento diretto alla cannabis light, posta la liceità della sua coltivazione (entro determinati limiti) per effetto della legge 2 dicembre 2016, n. 242, dubbi sono sorti in merito alla sua detenzione e cessione.  

La Sesta sezione della Corte di cassazione, infatti, nella sentenza del 17 dicembre 2018, n. 56737 riconosce apertamente che, nonostante per finalità espresse e tassative sia stata dichiarata lecita la condotta di coltivazione della cannabis sativa L, la stessa condizione non può estendersi anche alla commercializzazione dei prodotti di tale coltivazione – costituiti dalle inflorescenze (Marijuana) e dalla resina (Hashish) – e, pertanto, le condotte di detenzione illecita e cessione di tali derivati continuano ad essere sottoposte alla disciplina del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, sempre che dette sostanze presentino un effetto drogante rilevabile.

Sulla base di tali premesse, negli interventi successivi viene distinta la figura del coltivatore da quella del commerciante /rivenditore di cannabis sativa L e fornita l’indicazione dei valori ai quali il giudicante deve rifarsi per considerare penalmente perseguibile la detenzione e la cessione di detta sostanza.

Con atteggiamento più liberale, la Sesta sezione della Cassazione, con la sentenza del 31 dicembre 2018, n. 4920, stabilisce che dalla liceità della coltivazione della cannabis sativa L, discende, quale corollario logico-giuridico, la liceità della commercializzazione al dettaglio dei relativi prodotti contenenti un principio attivo THC inferiore allo 0.6 %, che pertanto non possono più essere considerati sostanza stupefacente soggetta alla disciplina del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, al pari di altre varietà vegetali che non rientrano tra quelle inserite nelle tabelle allegate al predetto D.P.R.

Dall’altro, la Terza sezione, approcciandosi in maniera più cauta, con il deposito della sentenza del 15 febbraio 2019, n. 7166, analizza i diversi casi e riconosce che è consentita la coltivazione della canapa se sono congiuntamente rispettati tre requisiti: I) deve trattarsi di una delle varietà ammesse iscritte nel Catalogo europeo delle varietà delle specie di piante agricole, che si caratterizzano per il basso dosaggio di THC; II) la percentuale di THC presente nella canapa non deve essere superiore allo 0,2%; III) la coltivazione deve essere finalizzata alla realizzazione dei prodotti espressamente e tassativamente indicati nell’art. 2, comma 2, l. n. 242 del 2016”.

Nel caso in cui la percentuale di THC oscilli tra lo 0,2% e lo 0,6%, il coltivatore “non avrà diritto ai finanziamenti europei”; tuttavia, tale intervallo integra una soglia di tolleranza a favore dell’agricoltore, non comportando nei suoi confronti “alcuna responsabilità penale nel caso in cui il THC abbia un effetto drogante, sempre che abbia rispettato le condizioni previste dalla legge”. Inoltre, "è esclusa la responsabilità dell’agricoltore” anche laddove la percentuale di THC superi la percentuale dello 0,6% (che comporta l’effetto drogante), “purché, anche in tale evenienza, abbia rispettato scrupolosamente le disposizioni di legge”, fermo restando che “l’autorità giudiziaria può disporre il sequestro o la distruzione della coltivazione”.

Ciò non vale per il commerciante che sarà indenne da responsabilità soltanto qualora ricorrano i tre requisiti previsti per la coltivazione. Difatti,nelle ipotesi in cui venga oltrepassato il limite dello 0,2% di THC presente nelle piante, la sentenza non estende al commerciante – a differenza di quanto accade all’agricoltore – ulteriori soglie di tolleranza, “sicché nei confronti del commerciante di prodotti a base di canapa trovano applicazione i principi generali”, secondo i quali “può configurarsi” nei confronti del commerciante “dal punto di vista oggettivo, il reato di cui all’art. 73, comma 4, d.P.R. n. 309 del 1990” a condizione che “la percentuale di THC rinvenuta nei prodotti è tale da provocare un effetto stupefacente o psicotropo, e ferma restando l’indagine in ordine all’elemento soggettivo del reato”. Con questa considerazione, dunque, la Cassazione lascia in capo al giudicante un importante grado di discrezionalità.

È chiaro, dunque, che, ad oggi, pur essendo pacifico il punto di vista giurisprudenziale in merito alla coltivazione di cannabis light nel senso della mancanza di rilevanza penale di tale condotta per effetto dell’intervento legislativo del 2016, forti dubbi rimangono in merito all’attività di commercializzazione di prodotti promossi dalle disposizioni della stessa legge.

Di questa incertezza sembra essersi resa conto la Quarta sezione della Cassazione che ha, di recente, sollecitato un intervento chiarificatore da parte delle Sezioni Unite.   

[1]Parte della dottrina (in particolare F. Mantovani) distingue ulteriormente i reati di pericolo astratto e pericolo presunto, considerando i primi reati in cui il pericolo, seppur presunto in maniera assoluta dal legislatore, non sarebbe insito nella condotta e quindi sarebbe possibile vagliare l’effettiva pericolosità della stessa (sarebbe il caso previsto all’art. 423, comma 1 c.p. in cui il pericolo è esistente anche se l’incendio è provocato in condizioni inoffensive). Al contrario, nei reati di pericolo presunto, il pericolo sarebbe già insito nella condotta ritenuta una comune esperienza pericolosa (esempio sarebbe l’art. 437 c.p. in cui si punisce la rimozione o l’omissione dolosa di cautele contro gli infortuni sul lavoro).