Rimedi risarcitori per la violazione del divieto di trattamenti inumani e degradanti: l’art. 35-ter ord. penit.

Lo strumento processuale previsto dall'art. 35-ter ord. penit. rappresenta, senza dubbio, un traguardo per la magistratura di sorveglianza che, fino al suo inserimento avvenuto nel 2014 nel corpo della l. 354/1975, disponeva soltanto di "armi spuntate" per tutelare la dignità dei diritti dei detenuti. Si tratta, ad ogni modo, di un meccanismo particolarmente interessante che pone molteplici spunti di riflessione.

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Lo strumento processuale dei rimedi risarcitori conseguenti a violazioni dell’art. 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali rappresenta, senza dubbio, un traguardo per la magistratura di sorveglianza. Difatti, sotto il profilo della dignità del detenuto, i magistrati disponevano di rimedi, quali gli ordini di servizio e il potere di prospettazione al Ministro, definiti (a ragione) “armi spuntate” seppur all’interno dell’illuminata (per quel tempo) legge 26 luglio 1975, n. 354.

Inserito proprio in quest’ultimo contesto nel 2014 (tramite l’art. 1, comma 1 del d.l. 92/2014), in risposta alla notissima sentenza pilota Torreggiani c. Italia, per far fronte ai gravi pregiudizi per i diritti del detenuto (in particolare il diritto alla salute e alla dignità) derivanti dalla violazione del divieto di tortura convenzionalmente riconosciuto, prevede due tipologie di rimedi compensativi a seconda della situazione in cui si trova l’istante.

Da un lato, infatti, l’art. 35-ter ord. penit. configura una reintegrazione in forma specifica che consiste in uno sconto di pena di un giorno per ogni dieci giorni di lesione subita; dall’altro un ristoro per equivalenti a tasso fisso pari a 8,00 € (qualificato come indennizzo dalla giurisprudenza maggioritaria) per ogni giorno di pregiudizio, qualora non vi sia una quantità di pena tale da poter applicare il primo meccanismo.  

Per la presentazione dell’istanza occorre che la violazione dei diritti si sia perpetrata per un periodo di tempo non inferiore a quindici giorni (art. 35-ter, comma 1 ord. penit.) e, in caso del sopraggiungere della libertà, che tale richiesta avvenga entro sei mesi dalla fine dello stato di detenzione (art. 35-ter, comma 3 ord. penit.).  

I soggetti che hanno subito il pregiudizio ai sensi dell’art. 3 Cedu in stato di custodia cautelare in carcere o per i quali è cessato lo stato detentivo, pur contando sul contributo di 8,00 € per ogni giorno di violazione dei propri diritti, potranno proporre l’azione presso il Tribunale del luogo di residenza entro sei mesi dalla cessazione dello stato di custodia cautelare (o la fine della detenzione) istaurando così un giudizio nelle forme dei procedimenti speciali celebrati in camera di consiglio ai sensi degli artt. 737 e ss c.p.c.

Focalizzando, però, sui soggetti in vinculis, occorre restringere il campo ai primi due commi dell’art. 35-ter ord. penit..

Spicca la lacunosità del testo normativo che, se da un lato ha il pregio di rispondere a un’esigenza fortemente sentita a livello internazionale,  dall’altro appare carente di una previsione specifica sul percorso procedimentale da seguire. Nonostante i molteplici dubbi emersi in dottrina, la soluzione adottata dalla giurisprudenza è stata quella della trattazione dell’istanza da parte del magistrato di sorveglianza del luogo di custodia con il tipico procedimento di sorveglianza (artt. 666 e 678 c.p.p.).

Una volta chiarito quale iter seguire, senza dubbio diviene particolarmente interessante capire come si configuri l’onere probatorio in capo all’istante (detenuto). Tema fortemente collegato alla natura giuridica del rimedio, ossia se sia risarcitoria in senso civilistico o indennitaria con prevalente connotazione pubblicistica. Molteplici le ricostruzioni anche in questo frangente.

Da un lato vi è stato chi ha fatto perno sulla natura civilistica del rimedio (in particolare l’iniziale giurisprudenza di merito), dividendosi ulteriormente tra chi lo ha configurato come obbligazione extracontrattuale gravante sullo Stato  e chi vi ha visto una responsabilità di tipo contrattuale ex  art. 1218 c.c.

Chiaramente andando nel primo senso, si sarebbe fatto gravare sul danneggiato (il detenuto istante) la prova del dolo o della colpa, del danno subito e del nesso di causalità. Sempre nell’alveo della responsabilità per fatto illecito, c’è stato chi si è spinto a riconoscere una responsabilità dello Stato per danno da cose in custodia (art. 2051 c.c.) facendo gravare sul detenuto “soltanto” la prova della dimostrazione del nesso causale tra la cosa in custodia e il danno, lasciando al custode (amministrazione penitenziaria) la dimostrazione del caso fortuito.

Su tutt’altro piano chi, basandosi sulla c.d. teoria del contatto sociale (l’ordinamento imporrebbe specifiche condotte all’amministrazione penitenziaria deputata ad ospitare detenuti creando così un contatto tra i due soggetti) ha riconosciuto la responsabilità contrattuale dello Stato ai sensi dell’art. 1218 c.c. In tal modo si sarebbero imposti al detenuto la sola prova dello stato detentivo e l’onere di allegazione delle ragioni di fatto integranti l’inadempimento; al contrario, sull’Amministrazione sarebbe gravata la dimostrazione di aver correttamente adempiuto all’obbligazione.

A questo si sarebbe aggiunta, a prescindere dalla natura del rimedio, la vigenza del principio della c.d. “vicinanza della prova” in capo all’amministrazione, in forza del quale, nel rispetto dell’art. 24 Cost., non si deve rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio di agire in giudizio al detenuto danneggiato.

Come accennato in apertura, tuttavia, l’orientamento che ha visto maggior seguito è stato quello elaborato dalla giurisprudenza di legittimità riguardante la natura indennitaria del rimedio. In tal senso l’art. 35-ter ord.penit. sarebbe uno strumento di natura solidaristica con carattere indennitario e non risarcitorio in senso stretto. Con ciò non sussisterebbe in capo all’istante (detenuto) un onere probatorio formalmente inteso, bensì un mero onere di allegazione consistente dell’indicare i periodi di detenzione, degli istituti in cui si è patito pregiudizio e delle specifiche condizioni detentive. Così ragionando verrebbe meno anche la tesi c.d. dell’attualità del trattamento in violazione, quindi della sola ammissibilità di istanze nel caso di violazioni non cessate e ancora in essere; ricostruzione peraltro smentita dallo stesso dato letterale.

Nell’ambito di questo orientamento dominante, tuttavia, sono sorte alcune incertezza su cosa debba intendersi per “specifiche condizioni detentive”. Questione particolarmente importante in quanto, se non fosse soddisfatta, l’istanza potrebbe essere ritenuta inammissibile ai sensi dell’art. 666, comma 2 c.p.p. perché generica. In tale frangente, parte della giurisprudenza sembra meno rigorosa chiedendo solamente che il detenuto alleghi il pregiudizio derivante dalle violazioni dell’art. 3 Cedu (sovraffollamento, carenza dei servizi minimi ecc). Alcune decisioni, al contrario, arrivano a richiedere di allegare la precisa ampiezza dei locali e il numero di detenuti alloggianti.

Ad ogni modo, pur condividendo il nodo principale riguardante la configurazione di un mero onere di allegazione da parte del detenuto nel corso del procedimento ex art. 35-ter ord. penit., una parte della giurisprudenza motiverebbe tale scelta sulla base del principio di “vicinanza della prova”, affermando che si tratterebbe di una regola valida non solo nel capo di responsabilità civile, ma applicata anche dalla Corte di Strasburgo nelle sue pronunce riguardanti detenuti.

Come è stato prospettato dalla dottrina, sembra potersi condividere l’opzione secondo cui l’onere di allegazione sia desumibile anche, e soprattutto, dalle disposizioni riguardanti il procedimento di sorveglianza e dal relativo obbligo del magistrato di sorveglianza di acquisizione di documenti, informazioni e, ove occorra, di assumere prove (basti pensare agli artt. 666, comma 5, 678, comma 2 e 185 disp. att.).

In questo senso, sembra potersi risolvere il problema della sussistenza o meno del trattamento inumano e degradante in caso si silenzio dell’amministrazione o di opposizione della stessa una volta avvenuta acquisizione d’ufficio da parte del magistrato. In particolare attingendo al criterio interpretativo dell’analogia iuris, ossia utilizzando i principi che informano l’intero ordinamento giuridico, nel caso di specie si potrebbe individuare il principio del favor rei come risolutore e quindi a sostegno dell’adozione di una soluzione favorevole al condannato.

È chiaro che il giudizio istaurato ex art. 35-ter ord. penit. sia un giudizio sul fatto (un trattamento inumano o degradante) e dunque risulti, a prima vista, in contrasto con il tipico procedimento di sorveglianza che, come noto, è incentrato sulla personalità del condannato. Tuttavia, è altrettanto vero che da tempo la dottrina ha riconosciuto la presenza di dinamiche processuali eterogenee nell’alveo della giurisdizione rieducativa e dunque è possibile trovare giudizi in questo contesto il cui oggetto non è l’uomo, ma il fatto. Anzi, addirittura alcuni Autori, sotto il profilo giurisprudenziale e normativo, avrebbero sostenuto che il procedimento di sorveglianza avrebbe nel tempo perduto la connotazione di “giudizio sull’uomo” arrivando a una centralità dei giudizi fattuali. In altre parole, vi sarebbe un avvicinamento del giudizio di sorveglianza a quello di cognizione.

È chiaro che le valutazioni sulla personalità avranno sempre come stella polare l’art. 27, comma 3 Cost. e dunque il carattere rieducativo della pena; mentre discorso diverso si avrebbe per gli accertamenti fattuali in cui il finalismo rieducativo della pena non verrebbe in rilievo. Proprio in questo ultimo senso, infatti, la giurisprudenza di legittimità ha dato risalto al principio del favor rei, ammettendo che, in presenza di un dato probatorio a cui è possibile dare due significati, vada privilegiato quello più favorevole all’interessato.

A sostegno di tale lettura verrebbero ancora una volta le disposizioni codicistiche e legislative. Basti pensare all’art. 669 c.p.p. che, in caso di conflitto tra giudicati, impone al giudice di dare esecuzione alla sentenza più favorevole al condannato; o anche all’art. 54, comma 4 ord. penit.  secondo cui la pena detratta in forza della liberazione anticipata si considera come scontata agli effetti del computo della misura di pena che serve per essere ammessi ai c.d. benefici penitenziari (permessi premio, semilibertà e liberazione condizionale).

Così ragionando, quindi, nel caso in cui, nonostante l’attivazione probatoria del giudice, permanga una situazione di incertezza sulla sussistenza del trattamento inumano o degradante,  si concorda con la ricostruzione che sostiene l’operatività del principio del favor rei e dunque supporta l’applicazione del rimedio riparativo.